Фіксація дій ДФС

 

Фіксація суб’єктом господарювання заходів чи окремих дій органів ДФС України: законодавчий та практичний аспект.

 

Нещодавно ДФС України розмістила на своєму вебсайті в Загальнодоступному інформаційно-довідковому ресурсі «ЗІР» (запитання-відповіді з бази знань, категорія 135.01) відповідь на наступне питання: «Чи має право суб’єкт господарювання під час проведення перевірки та/або розгляду заперечень до акту перевірки використовувати відео- та аудіозасоби?».

Це питання є актуальним, оскільки, як свідчить судова практика, достатньо велика кількість рішень у справах щодо оскарження дій не тільки органів ДФС України, а й інших контролюючих органів приймається не на користь скаржників із посиланням на недоведеність порушень їх законних прав та інтересів з боку зазначених органів.

Так, 27.11.2012 р. Окружний адміністративний суд м. Києва розглянув справу №2а-14366/12/2670 за позовом ТОВ "АВТО ПРОСТО" до  Інспекції з питань захисту прав споживачів у Херсонській області про визнання протиправними дій та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства. Позивач посилався на допущення відповідачем під час перевірки певних порушень законодавства, зокрема положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Проте суд зазначив, що він позбавлений можливості перевірити твердження представників сторін в частині підтвердження чи спростування належного виконання цього Закону за місцем проведення перевірки, оскільки фіксація проведення перевірки в будь-якій формі не здійснювалася (жодних доказів цього не надано). За відсутності такої фіксації суд дійшов до висновку про відсутність підстав ставити під сумнів відомості, відображені в акті перевірки, щодо підстав її проведення та наявності необхідних документів. Постанова, прийнята у цій справі, в апеляційному порядку не оскаржувалася.

Тому є доцільним розглянути можливість аудіо- та відеозапису, здійсненого суб’єктом господарювання під час планового або позапланового заходу чи окремої дії органів ДФС України, бути належним і допустимим доказом допущення порушень законних прав та інтересів з боку цих органів.

У відповідь на поставлене питання ДФС України зазначила, що законодавством не заборонено здійснювати платникам податків під час проведення перевірки та/або розгляду заперечень до акту перевірки відео- та аудіо запис.

Перш за все, слід звернути увагу на те, що законодавством не лише не заборонено цього, але й чітко передбачено. Так, перелік прав платників податків закріплений у ст. 17 Податкового кодексу України (надалі – ПКУ), проте він не є вичерпним (п. 17.2 ПКУ), а відтак може доповнюватися іншими законами.

Зокрема, частиною 8 ст. 4 Закону України №877-V 05.04.2007 р. «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який набрав чинності 26.12.2007 р. (надалі – Закон №877-V), передбачено, що органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Цікаво, що у відповіді ДФС України чомусь зовсім не фігурує зазначена норма. У багатьох випадках платники податків взагалі не обізнані щодо наявності законодавчо закріпленої можливості здійснювати з їхнього боку аудіо та відео фіксацію під час проведення податкової перевірки, розгляду заперечень до акту перевірки та інших заходів чи дій органів ДФС України.

Водночас, слід зазначити, що дія Закону №877-V має певні межі. Зокрема, як випливає з абз. 2 ст. 2 цього Закону, його дія не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів при проведенні, наприклад, досудового слідства. Отже, зважаючи на це та положення ч. 3 ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, фіксування суб’єктом господарювання обшуку, що здійснюється податковою міліцією, не можна обґрунтовувати посиланням на вищезазначену частину 8 ст. 4 Закону №877-V.

Отже, суб'єкти господарювання повинні знати, що мають законодавчо закріплене право фіксувати засобами аудіо- та відеотехніки процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію органів ДФС України (наприклад, під час проведення податкової перевірки, розгляду заперечень до акту перевірки, подання податкової декларації, тощо), не перешкоджаючи здійсненню такого заходу та з урахуванням сфери дії Закону №877-V.

Тепер слід розглянути можливість такого аудіо- та відеозапису бути доказом допущення порушень з боку фіскальних органів. У відповіді ДФС України зазначає, що здійснення аудіо та відео фіксації працівників контролюючих органів з порушенням норм законодавства позбавляє можливості використання такої фіксації як належного та допустимого доказу порушення прав у суді на підставі п. 3 ст. 70 КАСУ.

Відповідно до ч. 3 ст. 70 КАСУ докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. Отже, виникає питання, порушення якого саме законодавства мається на увазі в цьому випадку.

ДФС України зазначає низку норм, серед яких ст. 11 Закону України «Про державну службу» (державні службовці мають право користуватися правами і свободами, які гарантуються громадянам Конституцією і законами України), а також ст. 5 Закону України «Про інформацію» (реалізація права на інформацію не повинна порушувати права, свободи і законні інтереси інших громадян). 

Проте навряд чи можна аудіо або відео фіксування суб’єктом господарювання процесу планового, позапланового заходу, іншої окремої дії, що здійснюється посадовою особою органу ДФС України, вважати порушенням прав, свобод чи законних інтересів громадянина, зважаючи на наступне.

Служба в органах ДФС України є державною службою, яка за своєю суттю є публічною службою, що підтверджує позиція Вищого адміністративного суду України, викладена в Аналітичній довідці про вивчення та узагальнення практики розгляду адміністративними судами спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби від 01.02.2009 р., а також це вбачається з      п. 15 ст. 3 КАСУ. Сам термін «публічна служба» передбачає публічність, гласність діяльності посадових осіб такої служби.

Конституційний Суд України також наголошує на особливому статусі посадових осіб у своєму Рішенні №2-рп/2012 від 20.01.2012 р. (справа №1-9/2012 за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень ч.ч. 1, 2 ст. 32, ч.ч. 2, 3 ст. 34 Конституції України). Так, суд зазначає, що перебування особи на посаді, пов'язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження. Публічний характер як самих органів - суб'єктів владних повноважень, так і їх посадових осіб, вимагає оприлюднення певної інформації для формування громадської думки про довіру до влади та підтримку її авторитету у суспільстві.

Парламентська Асамблея Ради Європи у своїй Резолюції від 25.12.2008 р. вказала, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя (п. 6).

Також не належать до інформації з обмеженим доступом, в тому числі, відомості про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб (п. 5 ч. 4 ст. 21 Закону України «Про інформацію»).

Крім того, не зайвим буде звернути увагу й на те, що ст. 3 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» одним із основних принципів запобігання і протидії корупції називає принцип відкритості та прозорості діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування. А відповідно до ч. 1 ст. 16 цього Закону посадовим особам, в тому числі, ДФС України забороняється відмовляти фізичним або юридичним особам в інформації, надання якої цим фізичним або юридичним особам передбачено законом, а також надавати несвоєчасно, недостовірну чи не в повному обсязі інформацію, яка підлягає наданню відповідно до закону.

Отже, позиція ДФС України, викладена у відповіді на запитання, не відповідає принципу публічності діяльності її посадових осіб, проголошеного чинним законодавством України, а також суперечить усталеній міжнародній практиці.

Отже, на мій погляд, до відповіді ДФС України з приводу поставленого питання треба ставитися досить критично не лише через те, що вона має виключно інформаційно-довідковий характер, а й через те, що викликає дуже великі сумніви з приводу її обґрунтованості.

Усе наведене вище свідчить про те, що у суб’єкта господарювання є достатні та законодавчо обґрунтовані підстави для використання відео- та/або аудіозасобів під час проведення контролюючими органами планового або позапланового заходу чи кожної окремої дії щодо цього суб’єкта господарювання.

І в подальшому такий аудіо- та/або відеозапис може бути використаний в якості доказу в суді для підтвердження факту наявності порушень у діях посадових осіб контролюючих органів, в тому числі й ДФС України.

Про це свідчить, зокрема, і наявна судова практика з приводу реалізації норми ч. 8 ст. 4 Закону №877-V.

Так, Запорізький окружний адміністративний суд у своїй постанові від 29.03.2010 р. (справа №2а-874/10/0870 за позовом ТОВ «Бердянськземресурс» до Державного комітету України із земельних ресурсів про визнання дій з організації та проведення перевірки 10-11.02.2010 р. протиправними та скасування наказу від 08.02.2010 р. №130 «Про проведення позапланової перевірки за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт») визнав в якості речового доказу і дослідив на підставі ст.ст. 80, 145-146 КАСУ наданий позивачем диск з відеозаписом проведення відповідачем позапланової перевірки. З цього відеозапису вбачалося, що перед початком позапланової перевірки позивача перевіряючими були надані не всі потрібні документи. Так, перевіряючими були пред’явлені службові посвідчення лише двох осіб із чотирьох, підписи яких містилися в Акті перевірки додержання суб’єктом господарювання ліцензійних умов та в Акті про відмову ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцензування. Крім того, на підставі відеозапису було встановлено, що перевіряючі перед початком здійснення позапланової перевірки не надали позивачу оригінали наказу відповідача та посвідчення на проведення перевірки. Як наслідок, зазначений позов задоволено судом у повному обсязі. При чому щодо отримання згоди контролюючого органу на відео фіксування взагалі не йде мова.

Хоча наведена судова справа не стосується саме податкових перевірок, проте висновки суду у ній, безумовно, є корисними для прийняття їх до уваги в разі спору з органами ДФС України.

Слід зазначити, що у суду можуть виникнути сумніви з приводу належності та допустимості такого доказу. Але в цьому випадку суд може ініціювати залучення спеціаліста або проведення експертизи такого запису на підставі ч. 3 ст. 146 КАСУ.

Аналіз судової практики дає підстави зробити висновок про неоднозначність підходу до оцінки фото фіксації під час проведення контролюючими органами перевірки або інших заходів.

Так, деякі суди визнають в якості доказу документи, зафіксовані за допомогою фотоапарату (наприклад, фотокопії службових посвідчень посадових органів), і досліджують їх із посиланням, в тому числі, на ч. 8 ст. 4 Закону України №877-V (постанова Окружного адміністративного суду АРК від 30.09.10 р. у справі №2а-6950/08/9). Причому на підставі таких доказів суди вирішують справи на користь платників податків.

Водночас Полтавський окружний адміністративний суд (постанова від 06.11.2014 р. у справі №816/3402/14 за позовом ТОВ "МУЗА ПАТІ" до Інспекції з питань захисту прав споживачів у Полтавській області про визнання протиправними дій посадових осіб Інспекції при здійсненні ними перевірки, скасування акту перевірки, визнання протиправними та скасування постанови про накладення стягнень), проаналізувавши частину 8 ст. 4 Закону України №877-V, зробив висновок про те, що використання засобів фотофіксації під час перевірки цією нормою не передбачено. Аудіо- чи відеозапис здійснення позапланової перевірки до матеріалів перевірки не долучався. З огляду на це, суд визнав фотознімок неналежним і недопустимим доказом у даній справі, у зв'язку з чим не був прийнятий судом до уваги. В апеляційному порядку зазначена постанова не оскаржувалася.

Якщо виходити з контексту зазначеної норми, то позиція Полтавського окружного адміністративного суду є цілком зрозумілою. Проте є абсолютно логічним висновок Окружного адміністративного суду АРК: якщо дозволено використовувати аудіо- та відео засоби, то вбачається можливим і здійснення фото фіксації. Отже, є доцільним все ж таки доповнити частину 8 ст. 4 Закону України №877-V відповідним чином, щоб запобігти суперечливій судовій практиці. А до того ця норма підлягає широкому тлумаченню.   

У своєму листі ДФС України посилається також і на норму ч. 1 ст. 307 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ), відповідно до якої фізична особа може бути знята (зафіксована) на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою, наголошуючи таким чином на необхідність отримання аналогічної згоди і від її посадових осіб під час проведення перевірки, тощо.

Як вбачається з вищенаведених норм законодавства та судової практики, таке посилання є цілком безпідставним. Діючим законодавством України не передбачено обов’язкове отримання від контролюючих органів згоди на таке фіксування. Тим більш, що в зазначеній нормі ЦКУ взагалі нічого не значиться щодо отримання згоди на здійснення аудіозапису.

До того ж, якщо слідувати логіці ДФС України, відразу постає питання, як на практиці отримати згоду її органів на здійснення аудіо чи відео фіксування, оскільки ні чинним законодавством України, ані у відповіді ДФС України не передбачено практичної реалізації отримання згоди в такому випадку.

Звісно, можна розробити на підприємстві положення, правила або інший локальний акт, у якому передбачити порядок отримання згоди контролюючих органів під час здійснення ними передбачених законодавством заходів, а також розробити типову форму такої письмової згоди. Проте зрозуміло, що зазначені органи навряд чи виявлять бажання щось підписувати. І певна річ, фізично ніхто не зможе їх примусити це зробити. Хоча відмова посадової особи контролюючого органу відразу викликає сумніви щодо правомірності здійснення нею заходів щодо суб’єкта господарювання.

Єдине, що в цьому випадку можна здійснити, це обґрунтувати своє право на аудіо- та/або відеофіксацію, спираючись на норми чинного законодавства України, які наведені вище. Якщо ж це не допоможе, і з боку контролюючих органів буде чинитися опір, то обов’язково треба зазначити в акті перевірки про цей факт, а також про порушення права на збирання інформації із посиланням на ч. 8 ст. 4 Закону №877-V.

Проте, в будь-якому випадку посадовим особам суб’єкта господарювання попередньо слід визначитись щодо того, чи не нашкодить здійснення такої фіксації самому суб’єкту господарювання в подальшому.

Зв'яжіться з нами