Фиксация действий ГФС

Фиксация субъектом хозяйствования мероприятий или отдельных действий органов ДФС Украины: законодательный и практический аспект.

 

Недавно ДФС Украины разместила на своем вебсайте в Общедоступном информационно-справочном ресурсе «ЗИР» (вопросы-ответы из базы знаний, категория 135.01) ответ на следующий вопрос: «имеет ли право субъект хозяйствования во время проведения проверки и/или рассмотрения возражений к акту проверки использовать видео - и аудиосредства?».


Этот вопрос является актуальным, поскольку, как свидетельствует судебная практика, достаточно большое количество решений по делам относительно обжалования действий не только органов ГФС Украины, а и других контролирующих органов принимается не в пользу истцов со ссылкой на недоказанность нарушений их законных прав и интересов со стороны указанных органов.


Так, 27.11.2012 г. Окружной административный суд. Киева рассмотрел дело № 2а-14366/12/2670 по иску ООО "АВТО ПРОСТО" к Инспекции по вопросам защиты прав потребителей в Херсонской области о признании противоправными действий и отмене решения о наложении штрафа за нарушение законодательства. Истец сослался на допущение ответчиком во время проверки определенных нарушений законодательства, в частности положений Закона Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности». Однако суд отметил, что он лишен возможности проверить утверждения представителей сторон в части подтверждения или опровержения надлежащего исполнения настоящего Закона по месту проведения проверки, поскольку фиксация проведения проверки в любой форме не осуществлялась (никаких доказательств этого не предоставлено). При отсутствии такой фиксации суд пришел к выводу об отсутствии оснований ставить под сомнение сведения, отраженные в акте проверки, в отношении оснований ее проведения и наличии необходимых документов. Постановление, принятое в этом деле, в апелляционном порядке не обжаловалось.


Поэтому целесообразно рассмотреть возможность аудио - и видеозаписи, совершенного субъектом хозяйствования во время планового или внепланового мероприятия или отдельного действия органов ДФС Украины, быть надлежащим и допустимым доказательством допущенных нарушений законных прав и интересов со стороны этих органов.
В ответ на поставленный вопрос ДФС Украины отметила, что законодательством не запрещено осуществлять плательщиками налогов во время проведения проверки и/или рассмотрения возражений к акту проверки видео - и аудио запись.


Прежде всего, следует обратить внимание на то, что законодательством это не только не запрещено, но и четко предусмотрено. Так, перечень прав налогоплательщиков закреплен в ст. 17 Налогового кодекса Украины (далее – НКУ), однако он не является исчерпывающим (п. 17.2 НКУ), а значит может дополняться другими законами.


В частности, частью 8 ст. 4 Закона Украины №877-V 05.04.2007 г. «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности», который вступил в силу 26.12.2007 г. (далее – Закон №877-V), предусмотрено, что органы государственного надзора (контроля) и субъекты хозяйствования имеют право фиксировать процесс осуществления планового или внепланового мероприятия или каждое отдельное действие средствами аудио - и видеотехники, не препятствуя осуществлению такого мероприятия.


Интересно, что в ответе ДФС Украины почему-то совсем не фигурирует указанная норма. Во многих случаях налогоплательщики вообще не осведомлены о наличии законодательно закрепленной возможности осуществлять с их стороны аудио и видео фиксацию во время проведения налоговой проверки, рассмотрения возражений к акту проверки и других мероприятий или действий органов ДФС Украины.


Вместе с тем, следует отметить, что действие Закона №877-V имеет определенные пределы. В частности, как вытекает из абз. 2 ст. 2 этого Закона, его действие не распространяется на отношения, возникающие при осуществлении мероприятий во время проведения, например, досудебного следствия. Следовательно, учитывая это и положения ч. 3 ст. 9 Уголовного процессуального кодекса Украины, фиксирования субъектом хозяйствования обыска, осуществляемого налоговой милицией, нельзя обосновывать ссылкой на вышеуказанную часть 8 ст. 4 Закона №877-V.


Следовательно, субъекты хозяйствования должны знать, что имеют законодательно закрепленное право фиксировать средствами аудио - и видеотехники процесс осуществления планового или внепланового мероприятия или каждое отдельное действие органов ГФС Украины (например, во время проведения налоговой проверки, рассмотрения возражений к акту проверки, предоставления налоговой декларации), не препятствуя осуществлению такого мероприятия и с учетом сферы действия Закона №877-V.
Теперь следует рассмотреть возможность такой аудио - и видеозаписи быть доказательством осуществления нарушений со стороны фискальных органов. В ответе ГФС Украины отмечает, что осуществление аудио-и видеофиксации работников контролирующих органов с нарушением норм законодательства лишает возможности использования такой фиксации в качестве надлежащего и допустимого доказательства нарушения прав в суде на основании п. 3 ст. 70 КАСУ.


Согласно ч. 3 ст. 70 КАСУ доказательства, полученные с нарушением закона, судом при решении дела не принимаются во внимание. Следовательно, возникает вопрос, нарушение какого именно законодательства подразумевается в этом случае.


ГФС Украины отмечает ряд норм, среди которых ст. 11 Закона Украины «О государственной службе» (государственные служащие имеют право пользоваться правами и свободами, которые гарантируются гражданам Конституцией и законами Украины), а также ст. 5 Закона Украины «О информации» (реализация права на информацию не должна нарушать права, свободы и законные интересы других граждан).


Однако вряд ли можно аудио или видео фиксирование субъектом процесса планового, внепланового мероприятия, иного отдельного действия, что осуществляется должностным лицом органа ДФС Украины, считать нарушением прав, свобод или законных интересов гражданина, учитывая следующее.


Служба в органах ГФС Украины является государственной службой, которая по своей сути является публичной службой, что подтверждает позиция Высшего административного суда Украины, изложенная в Аналитической справке об изучении и обобщении практики рассмотрения административными судами споров по поводу принятия граждан на публичную службу, ее прохождения, увольнения с публичной службы от 01.02.2009 г., а также это усматривается в п. 15 ст. 3 КАСУ. Сам термин «публичная служба» предполагает публичность, гласность деятельности должностных лиц этой службы.


Конституционный Суд Украины также настаивает на особом статусе должностных лиц в своем Решении №2-рп/2012 от 20.01.2012 г. (дело №1-9/2012 по конституционному представлению Жашковского районного совета Черкасской области относительно официального толкования положений ч.ч. 1, 2 ст. 32, ч.ч. 2, 3 ст. 34 Конституции Украины). Так, суд отмечает, что пребывание лица на должности, связанной с осуществлением функций государства или органов местного самоуправления, предусматривает не только гарантии защиты прав этого лица, но и дополнительные правовые обременения. Публичный характер как самих органов - субъектов властных полномочий, так и их должностных лиц требует обнародования определенной информации для формирования общественного мнения о доверии к власти и поддержке ее авторитета в обществе.


Парламентская Ассамблея Совета Европы в своей Резолюции от 25.12.2008 г. указала, что публичные лица должны осознавать, что особый статус, который они имеют в обществе, автоматически увеличивает уровень давления на приватность их жизни (п. 6).
Также не относятся к информации с ограниченным доступом, в том числе, сведения о незаконных действиях органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных и служебных лиц (п. 5 ч. 4 ст. 21 Закона Украины «Об информации»).


Кроме того, не лишним будет обратить внимание и на то, что ст. 3 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» одним из основных принципов предотвращения и противодействия коррупции называет принцип открытости и прозрачности деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. А согласно ч. 1 ст. 16 этого Закона, должностным лицам, в том числе, ГФС Украины запрещается отказывать физическим или юридическим лицам в информации, предоставление которой этим физическим или юридическим лицам предусмотрено законом, а также предоставлять несвоевременно, недостоверную или не в полном объеме информацию, которая подлежит предоставлению в соответствии с законом.


Следовательно, позиция ГФС Украины, изложенная в ответе на вопрос, не соответствует принципу публичности деятельности ее должностных лиц, закрепленного действующим законодательством Украины, а также противоречит сложившейся международной практике.


Итак, на мой взгляд, к ответу ГФС Украины по поводу поставленного вопроса надо относиться весьма критически не только потому, что она имеет исключительно информационно-справочный характер, а также и потому, что вызывает очень большие сомнения по поводу ее обоснованности.
Все приведенное выше свидетельствует о том, что у субъектов хозяйствования имеются достаточные и законодательно обоснованные основания для использования видео - и/или аудиоустройств во время проведения контролирующими органами планового или внепланового мероприятия или каждого отдельного действия в отношении этого субъекта хозяйствования.


И в дальнейшем такая аудио - и/или видеозапись может быть использована в качестве доказательства в суде для подтверждения факта наличия нарушений в действиях должностных лиц контролирующих органов, в том числе и ГФС Украины.
Об этом свидетельствует, в частности, и существующая судебная практика по поводу реализации нормы ч. 8 ст. 4 Закона №877-V.
Так, Запорожский окружной административный суд в своем постановлении от 29.03.2010 г. (дело №2а-874/10/0870 по иску ООО «Бердянскземресурс» к Государственному комитету Украины по земельным ресурсам, о признании действий по организации и проведению проверки 10-11.02.2010 г. противоправными и отмены приказа от 08.02.2010 г. №130 «О проведении внеплановой проверки за соблюдением Лицензионных условий осуществления хозяйственной деятельности относительно проведения работ по землеустройству, землеоценочных работ») признал в качестве вещественного доказательства и исследовал на основании ст.ст. 80, 145-146 КАССУ предоставленный истцом диск с видеозаписью проведения ответчиком внеплановой проверки. Из этой видеозаписи видно, что перед началом внеплановой проверки истца, проверяющими были предоставлены не все нужные документы. Так, проверяющими были предъявлены служебные удостоверения лишь двух человек из четырех, подписи которых содержались в Акте проверки соблюдения субъектом хозяйствования лицензионных условий и в Акте об отказе лицензиата в проведении проверки органом лицензирования. Кроме того, на основании видеозаписи было установлено, что проверяющие перед началом осуществления внеплановой проверки не предоставили истцу оригиналы приказа ответчика и удостоверение на проведение проверки. Как следствие, указанный иск удовлетворен судом в полном объеме. При чем относительно получения согласия контролирующего органа фиксирования на видео вообще не идет речь.
Хотя приведенная судебная практика не касается именно налоговых проверок, однако выводы суда в ней, безусловно, являются полезными для принятия их во внимание в случае спора с органами ГФС Украины.


Следует отметить, что у суда могут возникнуть сомнения по поводу принадлежности и допустимости такого доказательства. Но в этом случае суд может инициировать привлечение специалиста или проведения экспертизы такой записи на основании ч. 3 ст. 146 КАССУ.
Анализ судебной практики дает основания сделать вывод о неоднозначности подхода к оценке фотофиксации во время проведения контролирующими органами проверки или иных мероприятий.
Так, некоторые суды признают в качестве доказательства документы, зафиксированы с помощью фотоаппарата (например, фотокопии служебных удостоверений должностных органов), и исследуют их со ссылкой, в том числе, на ч. 8 ст. 4 Закона Украины №877-V (постановление Окружного административного суда АРК от 30.09.10 г. в деле №2а-6950/08/9). Причем на основании таких доказательств суды решают дела в пользу налогоплательщиков.


В то же время Полтавский окружной административный суд (постановление от 06.11.2014 г. по делу №816/3402/14 по иску ООО "МУЗА ПАТИ" к Инспекции по вопросам защиты прав потребителей в Полтавской области о признании противоправными действий должностных лиц Инспекции при осуществлении ими проверки, отмене акта проверки, признании противоправными и отмене постановления о наложении взысканий), проанализировав часть 8 ст. 4 Закона Украины №877-V, сделал вывод о том, что использование средств фотофиксации во время проверки этой нормой не предусмотрено. Аудио - или видеозапись осуществления внеплановой проверки к материалам проверки не прилагались. Учитывая это, суд признал фотоснимок ненадлежащим и недопустимым доказательством по данному делу, в связи с чем не был принят судом во внимание. В апелляционном порядке указанное постановление не обжаловалось.


Если исходить из контекста указанной нормы, то позиция Полтавского окружного административного суда вполне понятна. Однако является абсолютно логичным вывод Окружного административного суда АРК: если разрешено использовать аудио - и видео средства, то представляется возможным и осуществления фото фиксации. Следовательно, является целесообразным все же дополнить часть 8 ст. 4 Закона Украины №877-V соответствующим образом, чтобы предотвратить противоречия судебной практики. А пока эта норма подлежит широкому толкованию.


В своем письме ГФС Украины ссылается также и на норму ч. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Украины (далее – ГКУ), согласно которой физическое лицо может быть снято (зафиксировано) на фото-, кино-, теле - или видеопленку лишь по его согласию, подчеркивая таким образом необходимость получения аналогичного согласия и от ее должностных лиц при проведении проверки, и тому подобное.


Как усматривается из вышеприведенных норм законодательства и судебной практики, такое обоснование является совершенно безосновательным. Действующим законодательством Украины не предусмотрено обязательное получение от контролирующих органов согласия на такое фиксирование. Тем более, что в указанной норме ГК вообще ничего не значится о получении согласия на осуществление аудиозаписи.
К тому же, если следовать логике ГФС Украины, сразу возникает вопрос, как на практике получить согласие ее органов на осуществление аудио-или видео фиксации, поскольку ни действующим законодательством, ни в ответе ГФС Украины не предусмотрено практической реализации получения согласия в таком случае.
Конечно, можно разработать на предприятии положение, правила или иной локальный акт, в котором предусмотреть порядок получения согласия контролирующих органов во время осуществления ими предусмотренных законодательством мер, а также разработать типовую форму такого письменного согласия. Однако понятно, что указанные органы вряд ли захотят что-то подписывать. И конечно, физически никто не сможет их заставить это сделать. Хотя отказ должностного лица контролирующего органа сразу вызывает сомнения относительно правомерности осуществления им мероприятий относительно субъекта хозяйствования.


Единственное, что в этом случае можно сделать, это обосновать свое право на аудио - и/или видеофиксацию, опираясь на нормы действующего законодательства Украины, которые приведены выше. Если же это не поможет, и со стороны контролирующих органов будет оказано сопротивление, то обязательно надо указать в акте проверки об этом факте, а также о нарушении права на сбор информации со ссылкой на ч. 8 ст. 4 Закона №877-V.
Однако, в любом случае должностным лицам субъекта хозяйствования предварительно следует определиться относительно того, не навредит ли осуществление такой фиксации самому субъекту хозяйствования в дальнейшем.

Свяжитесь с нами